No son pocas las ocasiones en las que se nos solicita información al respecto de si el «consentimiento informado» previo a cualquier intervención quirúrgica necesariamente debe formalizarse por escrito o si es válido cuando se realiza de forma verbal y, por tanto, no es posible acreditar documentalmente, con posterioridad, ni su conocimiento previo ni su formalización real, así como si se informó, entre otras cuestiones, de los riesgos de la actuación médica a la que da soporte informativo.
En este sentido, los pronunciamientos jurisprudenciales son variados, tanto de la Sala Primera (de lo Civil) como de la Sala Tercera (Contencioso – Administrativo) del Tribunal Supremo, siendo menos frecuentes los de la Sala Segunda (Penal), pero, a efectos de este breve comentario, vamos a utilizar lo que se indica en la Sentencia de la Sala Tercera, Sección 4ª, de 3 de enero de 2012 (N.º Recurso: 7014/2010), cuando en su Fundamento de Derecho Cuarto la Sala refiere que:
«Expuesto lo anterior, deben traerse a colación las pautas generales que rigen la prestación del consentimiento informado, conforme a la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. A su tenor, el consentimiento informado supone «la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud» (art. 3). A tenor de su artículo 8, se trata de que, una vez recibida la información prevista en el artículo 4, el paciente «haya valorado las opciones propias del caso»; siendo evidente también la necesidad de informar sobre posibles riesgos (art. 8.3).
En cuanto a su forma, dispone el mismo artículo 8 de la Ley 41/2002 que el consentimiento verbal es la regla general, salvo los casos de intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Teniendo en cuenta que, según constante jurisprudencia, pesa sobre la Administración la carga de probar que cumplió con la obligación de recabar el necesario consentimiento informado (en dicho sentido, entre otras muchas, las más recientes sentencias de 4 de octubre de 2011 y de 2 de noviembre de 2011). /…/
Debiéndose señalar, además, que para que el documento en que eventualmente se recogiera el consentimiento informado hubiera sido dado por bueno a los efectos de cumplir el designio legal de obtener la conformidad libre, voluntaria y consciente de la paciente, debería haber recogido, según lo ya dicho, los riesgos de la intervención.
No constando por otra parte situaciones de urgencia que permitieran exceptuar la falta de obtención del consentimiento informado con base en el artículo 9.2, apartado b), de la Ley 41/2002 , ya que la intervención no fue realizada con carácter urgente, sino programado.
Conforme a ello, debe aplicarse consolidada jurisprudencia, que indica que la falta o insuficiencia de la información debida al paciente constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la «lex artis ad hoc», que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información sólo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria (sentencias de este Tribunal Supremo, entre otras, de 26 de marzo y 14 de octubre de 2002 , 26 de febrero de 2004 , 14 de diciembre de 2005 , 23 de febrero y 10 de octubre de 2007 , 1 de febrero y 19 de junio de 2008 , 30 de septiembre de 2009 y 16 de marzo , 19 y 25 de mayo y 4 de octubre de 2011).»
En conclusión:
– El consentimiento informado supone «la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud».
– De forma que el paciente, una vez recibida la información prevista en el artículo 4 de la Ley 41 /2012, de 14 de noviembre – es decir, aquella que comprenda como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias – el paciente «haya valorado las opciones propias del caso»; siendo evidente también la necesidad de informar sobre posibles riesgos (art. 8.3), aspecto este troncal para asegurar la plena validez del consentimiento prestado.
– A nivel formal, consentimiento verbal es la regla general, salvo los casos de intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.
– Y, en definitiva, la falta o insuficiencia de la información debida al paciente constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la «lex artis ad hoc», y por sí misma puede ser objeto de indemnización por daño moral.
