La reciente sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª de 14 de octubre de 2014 se reitera en el criterio mantenido como doctrina consolidada por la Sala en el sentido de que: «La pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste ( STS de 19 de octubre de 2011, recurso de casación num. 5893/2006). » Es decir, recuerda que hay dos aspectos esenciales a valorar cuando intentemos demostrar la posible existencia de un supuesto de actuación médica en la que no se han aplicado los medios, modos o formas ordinarios o protocolizados para evitar un mal que , finalmente, se produjo y que podía haberse evitado con carácter previo si se hubiera actuado de forma diferente a como se hizo, pero que no se aplicó en el momento oportuno:
1º. Grado de Probabilidad de que una actuación diferente hubiera tenido como efecto la evitación del mal posterior.
2º. Grado o entidad del daño ocasionado.
En el mismo sentido y en relación con la valoración del «daño moral» a efectos indemnizatorios el meritado tribunal destaca que:
«La indemnización debe cubrir todos los daños y perjuicios sufridos hasta conseguir la reparación integral de los mismos, y con ello la indemnidad del derecho subjetivo o del interés lesionado, pero la determinación del «quantum» indemnizatorio en el supuesto de autos exige precisar, previamente, que generan responsabilidad, a título de daño moral -y no de daño material-, tanto el defecto de consentimiento informado -cuando se ha producido un resultado lesivo antijurídico a consecuencia del acto médico, que es el caso-, como la pérdida de la oportunidad de obtener resultados favorables para el paciente si se le hubiera reintervenido antes. (…)
«(…) La reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la reparación del daño moral, declara que a tal efecto ha de tenerse en cuenta que el resarcimiento del daño moral, por su carácter afectivo y de «pretium doloris», carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que siempre tendrá un cierto componente subjetivo e insusceptible de vinculación con baremos objetivos, pero que habrá de tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en el caso.»
Es decir, a efectos de valorar la reparación pertinente por daño moral es preciso tener en cuenta que carece de «módulos objetivos» y, por tanto, cualquier valoración de importes indemnizatorios en relación con este tipo de lesiones (morales) se fundamento en criterios, netamente, subjetivos aunque puede tomar como base de cálculo «el baremo del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor pero siempre que se tenga en cuenta que este tiene un carácter meramente orientador, no vinculante. En este sentido, entre otras muchas, la Sentencia de 9 de junio de 2009 (recurso de casación num. 1822/2005) dijo que la utilización de algún baremo objetivo puede ser admisible, pero siempre y cuando se utilice con carácter orientativo y no vinculante, ya que debe precisarse y modularse al caso concreto en el que surge la responsabilidad patrimonial, sin perjuicio, claro está, de la incidencia que debe tener la existencia de precedentes jurisprudenciales aplicables al caso que nos ocupe.»
