A efectos de dar respuesta a la pregunta que titula esta entrada, traemos a colación la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, N.º 206/2021, de 24 de junio (Sentencia, en adelante), en la que se resuelve, entre otras cuestiones, sobre el particular.
Obviando el global del contenido de la Sentencia, nos vamos a centrar en lo motivado por la Sala en el Fundamento de Derecho Octavo, que es donde el Tribunal se pronuncia, explícitamente, sobre esta cuestión. Así, refiere que:
» /…/denuncia la parte demandante la infracción del artículo 10 del Convenio número 158 de la Organización Internacional del Trabajo (en adelante, OIT), en relación con los artículos 1.101, 1.106 y 1.091 del Código Civil, así como la jurisprudencia que los interpreta.
De manera resumida, y para el supuesto en el que sea confirmada la improcedencia del despido del actor, plantea la representación letrada del ahora recurrente «el derecho del demandante a percibir una indemnización disuasoria adicional o complementaria a la legal del despido improcedente, muy insuficiente… «
En este sentido, continua la Sala motivando que :
«Consideramos que en el caso se presentan circunstancias para fundamentar el incremento del monto indemnizatorio con base en el control de convencionalidad del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 10 del Convenio nº 158 de la OIT, el cual ha sido ratificado por España. … a diferencia del control de constitucionalidad -que queda reservado en exclusiva al Tribunal Constitucional-, para el control de convencionalidad son competentes los órganos judiciales ordinarios de cualquier rango. «. Todo ello para acabar solicitando «una indemnización adicional por importe de 13.000 € que consideramos adecuada, acorde a los anteriores principios».
A tal efecto, además de en la normativa señalada, el presente motivo de recurso se apoya en la STSJ Castilla y León (Valladolid) 1 de marzo de 2021 (rec. 103/2021), así como en las SSJS núm. 26 de Barcelona de 31 de julio de 2020 (rec. 384/2020) y número 34 de Madrid de 21 de febrero de 2020 (rec. 843/2019). También en el artículo 24 de la Carta Social Europea (revisada), que si bien no había sido ratificada en el momento de interponerse la demanda (motivo por el cual no puede entrar a analizarse), recientemente lo ha sido a través del correspondiente instrumento de ratificación (BOE 11 de junio de 2021).
Pues bien, llegados a este punto continua la Sala manifestando que: «…ha de reconocerse que la facultad a la que se refiere la representación letrada del actor se encuentra efectivamente contemplada en el artículo 10 del Convenio número 158 de la OIT. Ahora bien, tal y como aparece regulada, se trata de :
1º. FACULTAD EXCEPCIONAL: Ninguna duda cabe de que la misma constituye una facultad excepcional de la que, según las circunstancias en cada supuesto concurrentes, los Tribunales nacionales podrán o no hacer uso en el ámbito de la aplicación de la legalidad ordinaria.
2º. NO CABE IMPONERLA: Lo que en dicho precepto en absoluto se indica es que pueda imponerse a los Tribunales nacionales «el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada» en los términos que solo a las partes interesen.
Como no podría ser de otra manera, no desconoce la Sala la puntual aplicación que en nuestro país se ha realizado del control judicial de convencionalidad alegado por la representación letrada de la parte recurrente. Con todo, dicha aplicación en modo alguno puede llevarse a cabo de manera automática y/o generalizada sino, única y exclusivamente, a la vista de las concretas circunstancias en cada caso concurrentes. Y es que, como recientemente señala la STSJ Cataluña 23 de abril de 2021 (rec. 5233/2020), «es perfectamente posible y lícito acudir en determinados casos a efectuar un juicio de convencionalidad … Ahora bien, ello no significa que se deje de aplicar la indemnización tasada que impone nuestro ordenamiento. Esa es la regla general que se deriva de la ley que los jueces debemos aplicar por mandato constitucional. Sin embargo, la aplicación de la legalidad no puede comportar la iniquidad, ni obviar la prevalencia de las normas internacionales. Ocurre que en determinados supuestos excepcionales la indemnización resultante por aplicación de la ley puede no resultar «adecuada» y, por tanto, contraria al citado artículo 10 Convenio 158 OIT. En estas situaciones puntuales no resulta descartable a nuestro juicio que se superen los límites legales.»
En definitiva, la Sala entiende que, para que se entienda como posible resolver una indemnización superior a los límites indemnizatorios legalmente establecidos, deben concurrir dos requisitos coincidentes:
1º. INSUFICIENCIA: Por un lado, la notoria y evidente insuficiencia de la indemnización por resultar la misma manifiestamente exigua.
2º. ILEGALIDAD: Por otro, que sea clara y evidente la existencia de una ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho en la decisión empresarial extintiva del contrato.
«En estos escenarios -reiteramos que del todo excepcionales- la aplicación del artículo 10 del Convenio 158 OIT puede comportar que se precise superar los umbrales legales. Sin embargo, esta posibilidad inusual ha de adecuarse a límites objetivos, en tanto que en caso contrario se incurriría en posibles subjetivismos que conllevarían desconcierto entre los operadores jurídicos e incertidumbres jurídicas».
