En reciente Sentencia N.º 613/2021, de 21 de junio (N.º Recurso: 3901/2018) la Sala de lo Social del Tribunal Supremo establece novedosa doctrina, si tenemos en cuenta los antecedentes jurisprudenciales al respecto, sobre los criterios de distribución a aplicar en supuestos donde existiendo dos posibles beneficiarios/as al derecho a pensión de viudedad, uno/o por un primer vínculo matrimonial y, tras disolución de este, por nuevo matrimonio del causante con otra pareja, fallece el/la cónyuge histórico/a (el o la primero/a) y el/la viudo/a (segunda pareja) reclama su derecho a la prestación íntegra.

Expliquemos con más detalle el supuesto. Joaquín se casa con Ana en 1963, divorciándose de ella en 1986. Tres años más tarde, contrae matrimonio con María. Joaquín fallece en 1996. Pese a que hay dos beneficiarias, el INSS reconoce inicialmente (agosto 1996) una única pensión a la viuda, María, en porcentaje del 45% (el previsto legalmente en ese momento), decisión que tiene que rectificar en diciembre de 1996, al reparar en el derecho que asiste igualmente a la ex cónyuge, Ana. En atención a la duración de ambos vínculos matrimoniales, y aplicando la normativa entonces vigente, el reparto resultante de la pensión de viudedad se establece en un 30,27% para la viuda, María, y un 69,73% para Ana, con quien Joaquín mantuvo un vínculo matrimonial de mayor duración. El problema viene ahora: en abril de 2017 fallece Ana, momento en que María decide solicitar al INSS el reconocimiento íntegro de su pensión, al entender lógico que, desaparecida la persona con quien compartía la prestación, esta le corresponda íntegramente.

(I) Así las cosas, el INSS resuelve, en mayo de 2017, denegar la solicitud de María, al considerar aplicable un  criterio atributivo (no el distributivo derivado de la Ley 40/2017) y entender que el acrecimiento sólo está previsto para otros supuestos, como el caso de la orfandad.
(II) El Juzgado de lo Social N.º 3 de San Sebastián atiende la petición de María y en su sentencia 87/2018, de 18 de marzo, reconoce su derecho a la pensión íntegra (el 52% en esa fecha), apoyándose en la doctrina del TS, reflejada en sentencia de 21-03-1995, que abandonando el anterior criterio de la pura “proporcionalidad” en caso de concurrencia, aclara que al cónyuge viudo le corresponde la pensión íntegra, solo minorada si otra persona posee un derecho proporcional a su cobro, postulado que incorporaría luego la Ley 40/2007; considera, adicionalmente, que la solución contraria, que implica dejar de abonar la parte de pensión que percibía la primera cónyuge, comportaría un enriquecimiento injusto de la Entidad Gestora.
(III) La Sala de lo Social del TSJ Vasco, en su sentencia 1297/2018, de 19 de junio, revoca la sentencia de instancia, ante la inexistencia de una normativa específica o jurisprudencia que permita un “acrecimiento” de la pensión de viudedad, a diferencia de lo que sí sucede con otras prestaciones como la orfandad, en la que se produce acrecimiento tras el fallecimiento del beneficiario de la pensión de viudedad causada por el mismo sujeto (orfandad absoluta); colige, de dicha falta de previsión normativa, la imposibilidad de acceder a lo pretendido por la viuda.
(IV) En sede de casación para unificación de doctrina la Sala de lo Social del Tribunal Supremo resuelve en la anticipada Sentencia que:
Tras extinguirse el derecho a percibir pensión de viudedad por parte de la primera esposa del causante, recupera toda su amplitud el derecho originario e íntegro de la viuda. No se trata de realizar un nuevo cálculo, ni de revisar los porcentajes de pensión que deba abonar el INSS ni, mucho menos, de aplicar normas sobrevenidas al hecho causante sino de que cese el descuento o reparto que ha tenido sentido solo en tanto existía concurrencia de personas beneficiarias.

Tampoco inspira esta solución el deseo de evitar el enriquecimiento injusto de la Entidad Gestora (figura que no consideramos aplicable al supuesto), ni de alterar los requisitos para que surja el derecho al percibo de la pensión. Lo único que sucede es que desaparece la causa por la que su importe no era satisfecho íntegramente a la viuda. Y, eso sí, se dispensa una protección acorde con el carácter contributivo que posee la viudedad examinada, ya que es el causante quien cumplió los requisitos exigidos para que el sistema abonase una pensión de viudedad a su fallecimiento, con independencia de si era o no compartida.

En puridad, por más que así lo hayan denominado a lo largo del procedimiento las partes contendientes o las sentencias contrastadas y ello sea admisible por lo gráfico que resulta, no estamos ante un acrecimiento de pensión. Esta figura, conocida tanto en el ámbito del Derecho Sucesorio ( art. 922 CC: “Si hubiere varios parientes de un mismo grado, y alguno o algunos no quisieren o no pudieren suceder, su parte acrecerá a los otros del mismo grado, salvo el derecho de representación cuando deba tener lugar”) como en el de la protección por muerte y supervivencia de la Seguridad Social ( art. 17 y siguiente de la OM de 13 de febrero de 1967; art. 233 LGSS/2015) implica que la pensión de quien fallece pasa a percibirla quien sobrevive. Sin embargo, en nuestro caso lo que sucede es que desaparece el motivo por el que la pensión no se percibía de manera íntegra por la cónyuge viuda.

Cuando hay verdadero acrecimiento el derecho de quien se beneficia del mismo resulta incrementado respecto de lo que originariamente le corresponde. Por el contrario, en nuestro supuesto lo que sucede es que se reestablece el derecho en su dimensión originaria. Ni hay nuevo hecho causante, ni se recalcula la pensión, ni se puede buscar un punto de conexión normativo diverso. La Entidad Gestora va a seguir abonando la misma pensión, cuyo carácter único venimos proclamando de manera continuada. Por eso no compartimos el argumento, en sentido contrario, conforme al cual si la LGSS establece el acrecimiento para determinados supuestos de orfandad y no lo hace para la viudedad es que se ha querido descartar. En el caso de la orfandad aumentada con la viudedad vacante, quien se beneficia de ello pasa a tener un derecho de importe superior al que corresponde a la situación protegida (la orfandad) mientras que ahora quien se beneficia de la interpretación que acogemos solo lucra la pensión que originariamente le correspondería de no haber concurrencia de beneficiarias.

En tal sentido es significativa la conducta de la propia Entidad Gestora. Al fallecer el causante reconoce a la viuda una pensión de cuantía íntegra (agosto 1996); solo cuando la ex cónyuge reclama procede a descontar a la viuda la fracción correspondiente a la primera esposa (diciembre 1996). Con la solución que patrocinamos, la pensión de la persona viuda (asimilada) recupera, de ese modo, el monto querido por el legislador para los casos en que no debe compartir la pensión con nadie.

Aunque por argumentos algo diversos, coincidimos así, en esencia, con el Informe de Fiscalía: “Partiendo de que la pensión de viudedad está concebida como una pensión única a favor del cónyuge supérstite ( art. 174.1 LGSS), en el caso de concurrencia de ambos la prestación se abonará íntegramente entre ambos en la forma prevista en el art. 174.2 siguiendo la interpretación de la sentencia del Pleno citada, pero si con posterioridad el ex cónyuge fallece, el viudo y real titular de la pensión de viudedad tiene derecho a percibir en su integridad la pensión de viudedad”.

En definitiva, la Sala resuelve  que las personas viudas que compartan la prestación por pensión de viudedad con un cónyuge anterior de su pareja fallecida percibirán el 100% de la misma si dicho ex cónyuge fallece, cobrando así el subsidio íntegro.
IMPORTANTE:  Esta doctrina NO se aplica a supuestos inversos, es decir, el de fallecimiento de la persona viuda y supervivencia del cónyuge histórico (la primera pareja del causante); como tampoco será extrapolable a supuestos de concurrencia de diverso tipo (por ejemplo, entre ex cónyuges) o en los que sean otras personas (huérfanos) a quienes el legislador desea que se destine el importe de la pensión extinguida.