En supuestos como el planteado, donde es necesario revisar con detalle la casuística que afecta al caso particular, para valorar si procede o no reproche penal, es muy importante que los autorizados actúen siempre analizando con carácter previo las implicaciones legales que cada actuación suya pueda deparar frente al propio titular de la cuenta, la entidad bancaria y, por supuesto, terceros a los que se les pueda perjudicar (v.gr.: herederos, acreedores, etc…) . Por tanto, y en caso de que el referido titular fallezca, los autorizados pierden la posibilidad de disponer del dinero depositado en la cuenta corriente , y no deben realizar actos de disposición, pues ese «poder» se extingue «ipso facto» por el hecho de que el titular deje de existir. Sin duda, dicho sea de paso y a nivel práctico, esto ocasiona , en no pocos casos, que se produzcan situaciones en las que los autorizados (imaginemos, cónyuge, hijo, sobrino, etc…) que no figuran como titulares sino , reiteramos, como autorizados y para subvenir al pago de los pagos ordinarios (si de esa cuenta o cuentas corrientes provenían todos los recursos financieros de la familia) del hogar , o incluso del mismo sepelio, se encuentren con la negativa de la entidad bancaria a realizar movimiento alguno, una vez esta conozca el hecho del óbito del titular o, incluso, con posteriores denuncias por parte de , por ejemplo, herederos del titular.
Con esta introducción genérica podemos entender lo dispuesto en la Sentencia de la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo, Nº 835/2015, de 23 Diciembre de 2015 : Ponente: Colmenero Menéndez de Luarca, Miguel .
Así las cosas, en el relato fáctico de la resolución referida se relata que la acusada mantuvo una relación de pareja de hecho (sin matrimonio ni inscripción en registro de parejas de hecho) durante más de veinte años con su compañero sentimental. El día posterior al fallecimiento de éste la acusada procedió a cancelar una imposición a plazo fijo que aquél había concertado como único titular por importe de 150.000 euros, ingresándola seguidamente en una cuenta corriente a la vista aprovechándose de su condición de autorizada, y todo ello a sabiendas de que su poder de disposición sobre las cuentas se había extinguido por el hecho del fallecimiento. A continuación, y con ánimo de obtener un ilícito beneficio, realizó sucesivos reintegros disponiendo para sí y en su propio beneficio de 137.800 euros. Se da la circunstancia de que el fallecido era soltero sin descendencia y sin testamento, siendo declarada heredera, conforme Acta de Notoriedad de declaración de Herederos Ab intestato su madre.
En la instancia la Audiencia Provincial de Asturias calificó los hechos como delito continuado de estafa agravada condenando a la acusada a la pena de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión y multa de 10 meses a razón de 20 euros día, y a indemnizar a la perjudicada en la suma de 138.507,41 euros.
Disconforme con el fallo, la condenada recurre en casación alegando en su defensa la aplicación indebida de los artículos 248.1 , 249 , 250.1.6 y 74 CP. Entiende que no concurre el ánimo de lucro ilícito ni el dolo defraudatorio; que no empleó engaño o artificio frente a los perjudicados -la herencia yacente o los herederos del fallecido- y que, o bien el director de la sucursal bancaria sabía que el dinero era de ambos o incurrió en negligencia al no tomar medidas para evitar que el dinero saliera de la entidad. En cuanto al ánimo de lucro, la acusada aduce haber actuado en la creencia de que el dinero era suyo.
Pues bien, respecto a la propiedad del dinero, la Sala da por acreditado que la recurrente sabía que ese dinero era de la propiedad exclusiva del fallecido, dado que ella tenía su propio patrimonio, separado del de aquel.
En cuanto al engaño típico de la estafa, generador del error que da lugar al acto de disposición, explica el TS que aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo. No solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado.
Es cierto –prosigue la Sala en su argumentación- que no coinciden el sujeto pasivo del engaño y el perjudicado, pero tal eventualidad está expresamente prevista en el tipo penal que alude al perjuicio propio o de tercero, en tanto que describe la conducta típica como la utilización de engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.
En el caso, de la sentencia impugnada se desprende que la recurrente sabía que no era titular, sino solamente autorizada en la cuenta sobre la que operó para hacer suyo el dinero depositado en ella, y también que la autorización lógicamente desaparecía o dejaba de tener validez desde el momento del fallecimiento del titular. A pesar de ello, ocultó a los empleados de la entidad bancaria que el titular había fallecido, dato que, por lo que se acaba de decir, sabía que revestía especial trascendencia. De esta forma engañó a la entidad bancaria, en perjuicio de los herederos del fallecido.
Finalmente, en relación a la alegación referida a la falta de adopción de medidas de autoprotección por parte de la entidad bancaria, sostiene el Supremo que esa tesis sólo puede tener vigencia en supuestos excepcionales en los que se aprecie una flagrante negligencia en el modo de operar. En el caso, ninguna norma legal o consuetudinaria impone a los empleados de entidades bancarias la verificación de que los titulares de cuentas corrientes están vivos cuando una persona autorizada para operar en ellas, pretende disponer del dinero depositado. Además, tampoco se desprende de la sentencia que existieran razones que les hicieran sospechar de una actuación torticera por parte de la recurrente que les hubiera obligado a adoptar alguna clase de precaución o cautela. Por lo tanto, la Sala no aprecia negligencia alguna que haga desaparecer la idoneidad del engaño a los efectos del delito de estafa.
La última consideración reseñable es la apreciación, pese a que la recurrente no planteó la cuestión en la instancia, de la atenuante de parentesco en casación. Aunque no puedan por regla general formularse ex novo y per saltum alegaciones relativas a otros asuntos no suscitados con anterioridad, se admiten las infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo (por ejemplo la apreciación de una circunstancia atenuante) y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa.
Según el relato fáctico, el agraviado o perjudicado por el delito es la madre del fallecido. Por lo tanto, ascendiente del fallecido, conviviente con la acusada autora de los hechos.
El motivo se estima, aunque no causará alteración alguna en la pena, que fue impuesta en el mínimo legalmente procedente.
