De nuevo, y casación para unificación de doctrina, la Sala de lo Social (Sala) del Tribunal Supremo se pronuncia sobre aspectos relevantes en lo relativo al desarrollo del vínculo laboral entre trabajador y empresario, y en el supuesto que procedemos a exponer lo hace resolviendo sobre si es posible que el primero inste la extinción del vínculo contractual si el segundo abona en todo o en parte el salario en «b» o en «negro», como vulgarmente se denominan estos abonos, es decir, fuera del ámbito de cotizaciones a la Seguridad Social y de retenciones a la Agencia Tributaria. Así, de inicio, la respuesta es positiva, pero veamos cómo lo entiende el alto tribunal.
Dicho lo anterior, es en la Sentencia N.º STS 2168/2020, de 18 de junio de 2020 (Id Cendoj: 28079140012020100480, para quien desee localizarla), y en su Fundamento de Derecho Tercero y Cuarto, donde la Sala se pronuncia al respecto de lo expuesto, y lo hace en los siguientes términos, que por su claridad exponemos de forma literal:
1º. INCUMPLIMIENTO GRAVE: «Una de las causas por las que el trabajador puede instar la extinción del contrato de trabajo es el incumplimiento grave por el empresario de sus obligaciones. La inicial y expuesta referencia a su carácter contractual explica que nuestra STS 15 enero 1987 (ROJ 13492/196) sostuviera que los defectos de cotización por algún concepto retributivo «serían susceptibles de una acción de exigencia del cumplimiento […] con eventual resarcimiento de
los perjuicios causados, pero carecen de entidad suficiente para impedir la continuidad del contrato de trabajo.
Multitud de sentencias posteriores, sin embargo, han venido sosteniendo lo contrario, incluso bajo la vigencia
del precepto originario. La STS 18 febrero 2013 (rcud. 886/2012) cita abundantes precedentes en los que
hemos advertido que el antiguo término «obligaciones contractuales» no debe contraerse a las obligaciones
pactadas en el contrato, sino que debe extenderse tal expresión a todas aquellas que, cualesquiera que sea
su origen, hayan sido asumidas por el empresario. En todo caso, la redacción vigente del precepto viene a
positivar esa visión amplia de lo que significaban las «obligaciones contractuales». La STS 19 enero 2015 (rcud.
569/2014) subsume en el precepto las anomalías en pago de salarios o de complemento por IT ( art. 50 ET).»
2º. REITERACIÓN: «Para determinar la gravedad del incumplimiento cuando el mismo es periódico hemos solido atender a su reiteración.»
3º. PASIVIDAD DEL TRABAJADOR: «Interesa advertir que, en los casos expuestos, la ausencia de reclamación por parte del trabajador ante los incumplimientos empresariales no ha sido considerada como motivo que enerve la concurrencia de la causa resolutoria.»
4º. PAGOS EN «B» O EN «NEGRO» DE LA NÓMINA: «Digamos ya que la sentencia recurrida asume un concepto sobre el tipo de conducta empresarial que da lugar a la resolución causal más propio de le redacción originaria de la norma que de la actual. Como queda expuesto, el ET de 1980 hablaba de «incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales por parte del empresario». Pero si, aún bajo esta fórmula, nuestra doctrina consideraba que los defectos referidos a deberes en materia de Seguridad Social eran subsumibles en la referida apertura, es claro que actualmente no cabe duda alguna de ello.
A) La obligación de cotizar ( art. 18 LGSS) no es genérica, sino que se corresponde con las bases definidas
por la Ley ( art. 19 LGSS). La base de cotización viene constituida por la remuneración total, cualquiera que
sea su forma o denominación, tanto en metálico como en especie, que con carácter mensual tenga derecho
a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser esta superior, por razón del trabajo
que realice por cuenta ajena ( art. 147.1 LGSS).
B) Si la empresa oculta parte de las remuneraciones no solo desarrolla una conducta administrativamente
sancionable ( art. 23.b LISOS) sino que también perjudica a quien trabaja pues la mayoría de las prestaciones
económicas se calculan en función de lo previamente cotizado ( art. 161 LGSS).
C) Ese perjuicio proyecta sus efectos también sobre eventuales recargo de prestaciones ( art. 164 LGSS) o
prestaciones a cargo del Fondo de Garantía Salarial ( art. 33 ET), entre otros aspectos.
D) La eventual conformidad de quien trabaja con esa conducta elusoria de las obligaciones hacia la Seguridad Social y la Hacienda Pública es inocua desde la perspectiva de la existencia de un incumplimiento. Los artículos 3.5 ET y 3 LGSS neutralizan el valor de los actos de disponibilidad en tales casos.
E) Además, la obligación de cotizar, de detraer la cuota obrera pesa sobre el sujeto pagador, no otro que la
empresa ( art. 142 LGSS) y son nulos todos los patos que alteren la base de cotización legalmente definida
( art. 143 LGSS).
F) Que no conste en los recibos de salario la cantidad realmente percibida no solo es conducta sancionable
( art. 7.3 LISOS) sino que dificulta la consecución de la finalidad perseguida por la Ley al establecer esa
obligación documental. En el presente caso, sin ir más lejos, buena parte de la actividad judicial ha debido
dedicarse a esclarecer la retribución correspondiente a quienes demandan, precisamente por tal anomalía.
G) En suma: la ocultación documental de una parte del salario y a lo largo de un periodo muy dilatado; el
incumplimiento del deber de cotizar a la Seguridad Social con arreglo a lo previsto legalmente; y la obtención de documentos de finiquito firmados pero que no se abonan, son claras manifestaciones de grave incumplimiento de las obligaciones empresariales respecto de sus demandantes.»
En definitiva, los pagos en «B» o en «negro» del todo o parte de la nómina, realizados de forma reiterada – es decir, que permitan la calificación del incumplimiento del empresario como grave -, son causa bastante para que el trabajador pueda instar la extinción del vínculo contractual en los términos del artículo 50.1 c) ET, es decir, con derecho a una indemnización equivalente a la del despido improcedente (artículo 50.2 ET).
