En reciente sentencia de la Sala de lo Social del TSJ Comunidad de Madrid N.º 286/2019, 25 de Abril de 2019, se resuelve un caso en el que se trata de examinar las consecuencias derivadas de la negativa de un trabajador a reincorporarse a su puesto de trabajo, cuando la empresa ya en la comunicación de suspensión deL contrato derivada de la tramitación de un ERTE se había reservado, y así se notificó al trabajador, la posibilidad de desafectar con carácter anticipado a los trabajadores que considerase necesarios por razón de las necesidades existentes o incremento de actividad, después de la acción suspensiva derivada del ERTE, instándoles a la reincorporación a su puesto de trabajo.

En este sentido, y en su Fundamento de Derecho Tercero, la Sala resuelve que:

” Respecto a la denuncia del art. 16 del R.D. 1483/2012, se argumenta por la recurrente que el espíritu del precepto denunciado, en la regulación de los procedimientos de despidos y suspensiones de contratos de carácter colectivo, no favorece una postura abusiva ni contraria al anteriormente denunciado art. 1256 del Código civil .Esta denuncia tampoco puede ser estimada por las razones que exponemos.

Efectivamente el citado precepto, art. 16 establece que el contrato de trabajo podrá suspenderse por las causas económicas, técnicas y organizativas o de producción a que se refiere el art. 47 del ET, y no existe duda en el caso que examinamos, al menos así se ha declarado sin contradicción que en el caso de la suspensión operada por la empresa concurrían las causas habilitantes normativamente. Por otro lado, sigue relatando el art. 16 del RD 1483/2012, se exige para la suspensión que ésta se realice de conformidad con el procedimiento que prevé el capítulo II del R.D antedicho, que aquí no se ha cuestionado, y que afectaba a una gran parte de trabajadores, no solo a la demandada, aun cuando no ha existido el Acuerdo final, ello no impide que acreditada la causa, y su existencia, el empresario no pueda acordar una suspensión de los contratos, ni atemperar su duración cuando se produzca una normalización o corrección de las causas que la motivaron y pueda recuperar parte de los contratos suspendidos, para atender esas circunstancias. Cuando además en el presente supuesto el ERTE había finalizado sin acuerdo lo que se había comunicado a la Autoridad Laboral por la empresa. Por lo que nada le impediría a la empresa poder acordar que la actora se reincorporase a su trabajo cuando como es el caso, concurre causa para ello. Y si tal decisión se entiende que conculca algún derecho puede ser impugnada y su caso solicitar alguna medida cautelar, lo que no se ha hecho.

Por último resaltaremos, que ni el fraude ni el abuso de derecho se presumen, y que por parte de la trabajadora no se ha atendido la petición de reincorporación sin ofrecer justificación alguna de su imposibilidad, lo que conlleva que la consecuencia que el fallo de instancia avala, de tenerla por desistida de su relación laboral sea correcta. Y es que la actora fue requerida en varias ocasiones para que se incorporase al trabajo, sin que lo hiciera o justificara su imposibilidad para poder hacerlo”.

En definitiva, el tribunal entiende que la negativa de un trabajador en ERTE a reincorporarse a su puesto, cuando el empresario se había reservado la opción de ir recuperando anticipadamente a la plantilla, es causa de despido disciplinario. Se confirma, por tanto, el cese de un empleado, afectado por un expediente de regulación temporal de empleo, que rechazó volver al trabajo cuando su empresa le notificó su decisión de reincorporarle antes del tiempo estipulado, ya que su comportamiento es constitutivo de una falta muy grave, y, por tanto, merecedor de despido disciplinario